Concurso material entre conjunção carnal e ato libidinoso?

Quem em algum momento estudou Direito Penal, possivelmente sabe que existia, dentre outras, uma grande controvérsia em relação à possibilidade de haver concurso material (art. 69, CP) entre o estupro e atentado violento ao pudor ou continuidade delitiva (art. 71, CP). Em verdade, o cerne da questão referia-se à espécie dos crimes; a partir daí ocorria a cisão.

Diante disso, ao menos duas correntes se formaram: uma delas aduz que crimes da mesma espécie são aqueles que protegem o mesmo bem jurídico, ainda que tipificados em artigos diferentes. Para esta corrente, haveria possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os antigos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), por exemplo, se preenchidos os requisitos legais. Uma outra corrente, por outro lado, afirma que crimes da mesma espécie são aqueles tipificados no mesmo artigo. Ou seja, não seria possível reconhecer continuidade delitiva entre furto e roubo; aplicar-se-ia as regras do concurso material.

Com a edição da lei nº 12.015/2009, houve uma transposição do antigo atentado violento pudor — artigo 214, revogado — para o atual artigo 213 do Código Penal. Isto posto, tudo levar-nos-ia a crer que houve uma fusão de condutas outrora tipificadas autonomamente, e que, portanto, o atentado violento ao pudor — atual ato libidinoso — e a conjunção carnal — antes estupro — agora integram um crime único, qual seja, o previsto no novo artigo 213 do Diploma Penal, denominado estupro.

Porém, no HC 78.667/SP (STJ), reconheceu-se que,

com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural” (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916).

No caso em tela, o que aconteceu, resumidamente, foi o seguinte: uma pessoa teve sua casa roubada e foi transportada de um local para outro. Naquele ínterim (transporte), ela fora obrigada a praticar sexo oral. Chegando ao destino (casa de um dos acusados), ela ainda fora submetida à conjunção carnal, coito anal e sexo oral. Tudo ocorreu em algumas horas. Resultado: reconheceu-se o concurso material porque

afirmar que a submissão da vítima à realização de conjunção carnal tem o mesmo conteúdo de injusto do constrangimento ao exercício da cópula anal é ignorar o fato de que tal prática é carregada de estigma social, decorrente de sua associação com humilhação, submissão e rebaixamento moral.

A defesa tentou que fosse aplicado o princípio da consunção (crime fim absorve o crime meio), diante do conflito aparente de normas, ou, no máximo continuidade delitiva — sem êxito.

Curiosamente, o que me levou a fazer a breve pesquisa entre a possibilidade de concurso material entre conjunção carnal e ato libidinoso — meu professor falou sobre a divergência mas não dei a devida atenção — foi uma questão de concurso público para Promotor de Justiça do Estado da Bahia — e que foi reproduzida na minha primeira avaliação semestral de Direito Penal:

Com o advento da Lei 12.015/2009, seria correto afirmar: I – A prática da conjunção carnal seguida da prática de outros atos libidinosos não caracteriza, necessariamente, concurso material de crimes. II – A nova lei operou uma espécie de fusão de figuras penais anteriormente autônomas na antiga redação. III – A nova lei implicou em algumas inovações benéficas para os acusados, devendo, por conseguinte, retroagir no particular. IV – A nova lei inovou sempre para prejudicar os acusados, não devendo, por conseguinte, retroagir. V – O estupro passou a ser uma figura bi-comum no que tange aos sujeitos, após a nova lei. a) Apenas a alternativa I é falsa. b) Apenas a alternativa II é falsa. c) Apenas a alternativa III é falsa. d) Apenas a alternativa IV é falsa. e) Apenas a alternativa V é falsa.

O gabarito oficial indica a letra “d”. Marquei a letra “a”. Explica-se: por considerar que as condutas fazem parte de um crime único, entendi que, por ser num mesmo contexto fático (“seguido”), NUNCA haveria concurso material entre conjunção carnal seguida de outros atos libidinosos. Ou seja, o “necessariamente”, para mim, passou uma idéia de que o concurso material, nas circunstâncias acima, seria uma regra. Mas errei a questão muito mais por falta de atenção. Se tivesse parado para pensar um pouco mais na alternativa IV. A assertiva tida como certa sinalizou para uma controvérsia. Enfim. Em suma, a antiga controvérsia entre estupro e atentado violento ao pudor subsiste, porém, sobre outro prisma: conjunção carnal e ato libidinoso integram um crime único ou são condutas autônomas (tipo misto cumulativo)? A tese de crime único ainda prevalece na jurisprudência, mas argumentos contrários são muito consistentes. Leitura recomendada: “Estupro, estupro de vulnerável e ação penal”, de Abrão Amisy Neto, Promotor de Justiça de Goiás; e “Uma interpretação de duvidosa dignidade” (artigo em PDF), de Vicente Greco Filho, advogado e doutrinador.

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2 respostas para “Concurso material entre conjunção carnal e ato libidinoso?”

  1. `mas, pelo q me parece o ato libidinoso seguido da conjunçào carnal gera sim concurso material de crimes, uma vez que tipo misto penal, logo somam-se as penas. como vc vê definitivamente?

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    1. Se eu fosse advogado de alguém que tenha cometido um ato assim, certamente eu alegaria continuidade delitiva, para tentar obter uma pena menor. Por outro lado, se eu fosse Promotor poderia levar para o lado do concurso material, se fosse o caso.

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