Surgimento de novas vagas dentro da validade do concurso: direito líquido e certo à nomeação?

No meu caderno de exercícios de Direito Administrativo consta a seguinte questão, extraída do Exame de Ordem (2009.1), então elaborado pela proba banca CESPE/UNB:

Ana obteve aprovação em concurso público para o provimento de determinado cargo efetivo no âmbito da administração pública federal, porém não foi classificada dentro do número de vagas previsto em edital, o qual consignava expressamente que o concurso seria realizado para o preenchimento de um número exato de vagas, que foram devidamente preenchidas pelo poder público. No entanto, ainda durante o prazo de validade do concurso, foi editada lei federal de criação de novos cargos da mesma natureza daquele para o qual Ana fora aprovada. Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, se Ana tem o direito líquido e certo à nomeação para o cargo que foi criado pela referida lei federal. Em sua resposta, especifique os limites da atuação da administração pública no caso em tela.

Resposta: pela recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Ana tem direito à nomeação, desde que a classificação obtida por ela esteja compreendida dentro do número de vagas (cargos) criadas por lei.

STJ – MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.570 – DF (2012⁄0107001-0)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. EDITAL 1⁄2009, ITEM 2.4. NÚMERO ABERTO DE VAGAS A PREENCHER. OFERTA DE 20 VAGAS, ALÉM DAS QUE SURGIREM E VIEREM A SER CRIADAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CRIAÇÃO DE 100 VAGAS PELA LEI 12.253⁄2010. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO.

1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.

2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança.

3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.

4. In casu, os impetrantes foram classificados nas 59ª e 60ª posições para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil, cujo Edital previu originária e expressamente a existência de 20 vagas, além das que surgirem e vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso (23.4.2012); tendo sido criadas mais 100 vagas para o referido cargo pela Lei 12.253⁄2010, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação e posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados dentro do número de vagas oferecidas pela Administração.

5. Ordem concedida para determinar a investidura dos Impetrantes no cargo de Procurador do Banco Central para o qual foram aprovados, observada rigorosamente a ordem de classificação.

A decisão não foi cumprida, e os impetrantes peticionaram no próprio Mandado de Segurança (Petição 201200397017).

A manifestação do Banco Central, ao ser intimado para se manifestar, foi a seguinte:

o acórdão proferido nos autos do mandado de segurança em epígrafe não pode ser executado por força do art. 2º-B da Lei 9.494, de 10.9.1997, incluído pela Medida Provisória 2.180-35, de 24.8.2001, o qual determina que a sentença que tenha por objeto a inclusão em folha de pagamento somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado

Já a União assim se pronunciou:

segundo orientação  jurisprudencial da egrégia Suprema Corte, proferida em caso semelhante, a responsabilidade da Administração só se caracteriza se houver inércia depois de transitada em julgado a decisão judicial que determinou a nomeação e posse

Eis a manifestação da Ministra do Estado Planejamento e Gestão, também contra a execução:

diante da vedação legal ao cumprimento do acórdão em referência, antes do trânsito em julgado, entende-se que não há amparo para a execução do decisum

A decisão do Relator — Ministro Napoleão Nunes Maia Filho — foi de encontro às argumentações supracitadas:

As decisões proferidas em Mandado de Segurança possuem invariavelmente caráter mandamental e, portanto, as ordens nele proferidas devem ser cumpridas imediatamente pelos seus destinatários sem quaisquer subterfúgios, sob pena de se enquadrar a conduta nas sanções previstas no art. 26 da Lei 12.016/2009. Além disso, convém registrar que a orientação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior é a de que o art. 2º-B da Lei 9.494/1997 deve ser interpretado restritivamente, motivo pelo qual não incide a proibição nele prevista na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação em concurso público, como no caso.

Após citar alguns precedentes a respeito, o eminente Relator prossegue:

Cabe a interpretação judicial de que a norma proibitiva em apreço (art. 2º-B da Lei 9.494/1997), não se dirige aos casos em que a parte impetrante de Mandado de Segurança obtem tutela que lhe garante a posse e o exercício em cargo público, porque, se essa orientação vingar, se estará eliminando completamente a eficácia e a utilidade do Mandado de Segurança para conter abusos ou ilegalidades praticados pela Administração, quando recusar injustamente a prática daqueles atos; ao meu sentir, a norma proibitiva tem por endereço a situação em que um servidor, amparado por ordem judicial (ainda que mandamental), postula a inclusão de alguma vantagem financeira na sua folha de pagamento (contra-cheque) .

Essa interpretação garante que a eficácia da decisão judicial mandamental não se perca na inutilidade e, pelo contrário, cumpra a sua função de equacionar e resolver as hipóteses em que a Administração, por fass ou por nefass, deixa de atender, por própria iniciativa, uma pretensão individual legítima; sempre ocorrerá uma situação esdrúxula, quando se der à norma legal (qualquer norma) um sentido que beira à irracionalidade, qual aquele que afronta assintosamente uma decisão da Justiça, dada em processo previsto na Constituição Federal como dotado de eficácia hiper pronta.

Com base nessas considerações, determino à Autoridade
Impetrada o imediato cumprimento do julgado de fls. 586/595, devendo ser comprovado o cumprimento da ordem nestes autos no prazo de 10 dias da intimação da presente, sob pena de incidência de multa diária, que fixo em R$ 10.000,00 (mil reais).

O despacho é de hoje, 26/03/2013, às 12:20, e está aguardando publicação, prevista para 01/04/2013.

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