Surgimento de novas vagas dentro da validade do concurso: direito líquido e certo à nomeação? (Outro entendimento)

Há pouco mais de um mês colacionei um julgado em que se deferia a certos candidatos o direito de preencher os cargos que viessem a surgir dentro da validade do concurso, desde que a classificação de cada um estivesse dentro do quantitativo criado. Assim, se determinado candidato, aprovado em concurso que oferecia 30 vagas, e ele foi o de nº 33, e posteriormente lei veio a criar mais dez vagas, entendeu-se que ele teria direito à nomeação.

Em sentindo contrário, no entanto, há julgado do Superior Tribunal de Justiça bem recente no sentido de que se trata de mera expectativa de direito:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 – AC (2012/0091771-2)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário interposto por Cleuton Figueira Pontes contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre, que denegou mandado de segurança por meio do qual pretende assegurar sua nomeação para o cargo de auditor fiscal do Estado.

Alega que, aprovado para cadastro de reserva em concurso que só previa 20 vagas para pronto preenchimento, sobreveio a Lei Estadual n. 2.265/2010, que criou mais 10 cargos de auditor fiscal; e que, “apesar do surgimento de novas 15 vagas e a existência atual de 11 cargos vagos, o Secretário de Estado da Gestão Administrativa não nomeou o impetrante, nem justificou o porquê de tal omissão, permanecendo inerte até o presente momento, não obstante o prazo de validade do concurso exaurir em menos de 3 dias” (fl. 208). Considera, assim, ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois entende que a formação de cadastro de reserva se presta para a nomeação em cargos vagos que surgirem após o preenchimento dos cargos inicialmente previstos no certame.

Contrarrazões às fls. 230 e seguintes.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso ordinário (fls. 267-274).

É o relatório. Decido.

No caso, o acórdão recorrido consignou e decidiu, no que interessa (fls. 186 e
seguintes):

[…] os candidatos aprovados em cadastro de reserva, ou seja, fora do número de vagas estipuladas no edital, os quais estão adstritos ao Poder Discricionário da Administração, segundo sua conveniência e oportunidade (mera expectativa de direito).

[…] De efeito, tal como assentado no trecho acima transcrito do acórdão proferido pela Suprema Corte no RE n. 598.099/MS, julgado sob o procedimento da repercussão geral, não se admite “a obrigação da administração pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância”.

[…] Nessa senda, diante de tudo o que fora expendido, tenho que a situação descrita nos autos não confere ao ora impetrante o direito subjetivo à nomeação para o cargo de auditor da receita estadual, porquanto foi aprovado para o cargo de auditor da receita estadual em cadastro de reserva (51ª colocação), fora do número de vagas inicialmente previstas no edital alusivo ao certame para o qual concorreu, que estipulou 20 (vinte) vagas, possuindo apenas mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação, conforme já demonstrado em linhas pretéritas.

[…] para que houvesse a convolação da legítima expectativa de direito em direito subjetivo e oponível à pessoa jurídica de direito público, haveria que existir comprovação de preterição, o que não verifico in casu. A ampliação dos cargos pela Lei n. 2.265/2010 não compele a administração em provê-los.

[…] Arremata-se que o Governador do Estado do Acre, através da Procuradoria Geral do Estado do Acre, sustenta a inexistência de necessidade de contratação de auditores da receita estadual, sendo que o quantitativo existente supre as necessidades, impondo-se, dessarte, o seu poder discricionário.

[…] não é lícito compelir a administração pública proceder com a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reserva), sem a ocorrência de motivo justificável (preterição), consoante demonstrado exaustivamente no decorrer do presente voto, seria tolher este Poder ao extremo máximo porque já realizado o controle em relação aos efetivamente aprovados dentro do número de vagas estipuladas em edital. Há de se respeitar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF) e o limite de controle judicial.

Como se observa, a solução da controvérsia enseja pronunciamento da existência ou não de direito líquido e certo de candidato, cuja classificação o colocou em cadastro de reserva, de ser nomeado para cargo público, no caso de criação de novos cargos e de superveniente vacância, embora a administração pública não manifeste o respectivo interesse no preenchimento e não tenha havido preterição. E, à luz do que vem sendo decidido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão recursal não merece prosperar.

Conforme pacífico entendimento jurisprudencial do STJ, “o candidato aprovado em concurso publico fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação […] compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições” (RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012). No mesmo sentido, dentre outros: AgRg no RMS 34.975/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/11/2011; RMS 34.095/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/08/2011;

Também é pacífico o entendimento de que o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita. Vide: REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/05/2012; AgRg no RMS 29.283/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 21/11/2011; EDcl no RMS 34.138/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/10/2011; AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/04/2011; AgRg no RMS 32.094/TO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/02/2011.

De outro lado, “eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública” (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012).

Sobre o tema, mutatis mutandis , vide, dentre outros:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR FEDERAL. ALEGAÇÃO DE  PREVENÇÃO. PRECLUSÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REMOÇÃO DE SERVIDORES DE OUTRA LOCALIDADE. POSSIBILIDADE.

1. No caso concreto, o candidato foi aprovado fora do número das vagas inicialmente previstas para a localidade; alega que possui direito subjetivo a nomeação, porquanto ocorreu a remoção de servidores para aquela localidade, pretensamente preterindo-o.
2. Na petição de agravo regimental, aparece a alegação de prevenção. Todavia, nos termos do § 4º do art. 71 do RISTJ, a prevenção deve ser suscitada até o início do julgamento. Precedente: AgRg no AgRg no MS 14.551/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, DJe 12.5.2010.

3. O candidato aprovado fora do número de vagas tão somente possui a expectativa de direito de ser nomeado enquanto perdurar a validade do certame. Precedentes: AgRg no RMS 32.094/TO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.2.2011; AgRg no RMS 27.850/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 26.4.2010.

4. A remoção de servidores do quadro não configura preterição, pois “a inobservância da ordem de classificação que se configura ilegal é aquela interna aos trâmites do certame, ou seja, aquela que ocorre entre candidatos” (REsp 1.222.085/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011). Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1234880/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 27/10/2011).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário.
Publique-se.
Brasília (DF), 03 de dezembro de 2012.

Ministro Benedito Gonçalves
Relator

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