A Constiucionalidade da quebra de sigilo bancário pela Receita Federal do Brasil (inteiro teor)

Nº CNJ

:

0003952-38.2013.4.02.0000

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME   DIEFENTHAELER

ARGUENTE

:

JOAO PEDRO CHAVES VALALDARES PADUA E   OUTROS

ARGUIDO

:

JUIZO DA 4A VARA FEDERAL SAO JOAO DE MERITI-RJ

PACIENTE

:

BILLY GRAHAM GONCALVES NEVES

ADVOGADO

:

JOAO PEDRO CHAVES VALLADARES PADUA E   OUTROS

ORIGEM

:

6 VARA JUSTIÇA FEDERAL SAO JOAO DE   MERITI/RJ (201051100023475)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Arguição de Inconstitucionalidade relativa ao art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001, por violação ao art. 5º, XII da Constituição Federal, cuja submissão ao Plenário desta Egrégia Corte foi suscitada pela 1º Turma Especializada, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus impetrado por João Pedro Chaves Valladares Pádua, Breno Melaragno Costa e Leonardo São Bento Araujo dos Santos em favor de Billy Graham Gonçalves Neves contra ato do Juízo da 4a Vara Federal de São João de Meriti que recebeu a denúncia nos autos da ação penal n° 2010.51.10.002347-5, a que responde o Paciente como incurso nas sanções dos artigos 1°, I, da Lei n° 8.137/90 e 299 c/c 297 do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo Código (fls. 02/10).

Parecer do Parquet Federal opinando pela constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 102/2001, conforme fls. 94/99.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

V O T O 

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)

Trata-se de incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado pela 1ª Turma Especializada deste Tribunal Federal Regional quanto ao artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001.

A questão central discutida cinge-se na eventual ofensa ao art. 5ª, XII, da CF em razão daquele aludido dispositivo legal autorizar as autoridades e os agentes fiscais tributários a examinarem, através de requisição direta às instituições financeiras e sem autorização judicial, documentos, livros e registros relativos a informações sobre movimentações financeiras diretamente.

Eis o teor do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001:

“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”

Não vislumbro, no entanto, qualquer inconstitucionalidade no artigo supracitado, o qual se encontra em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico pátrio e em respeito às garantias fundamentais presentes na Constituição Federal.

Isto porque não há uma quebra da privacidade, mas sim uma transferência de dados – e também do dever de sigilo – a outro órgão da Administração, uma vez que não está autorizado por lei a dar a público seu conteúdo, permanecendo as informações sigilosas no âmbito administrativo da Receita Federal, apenas deve utilizar tais informações para o cumprimento das finalidades da Administração Pública.

Ademais, conclui-se da leitura conjunta dos incisos X e XII, do art. 5º da Constituição Federal, que esta veda a quebra do sigilo, do vazamento/divulgação de seus dados, e não o acesso/transferência dos mesmos.

Ainda, verifica-se que o artigo suscitado encontra-se em consonância com o disciplinado no art. 145. § 1° da Constrição Federal, que prevê a possibilidade da Administração Tributária “identificar, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

Com efeito, os direitos fundamentais não têm caráter absoluto, podem ser mitigados em situações excepcionais, como in casu, em que houve suspeita da prática de ilícitos.

Salienta-se que, diversamente do caso do sigilo telefônico, a Constituição Federal não apresenta previsão expressa condicionando a quebra do sigilo bancário à prévia decisão judicial.

Assim, em que pese o provimento do RE 389.808-PR, no qual o Tribunal Pleno acolheu, por maioria, a tese do Ilustre Ministro Marco Aurélio em favor da impossibilidade de quebra de sigilo bancário pela Secretaria da Receita Federal sem autorização judicial, tal entendimento foi firmado em votação apertada (4 votos vencidos), em sede de controle difuso de constitucionalidade, gerando efeitos somente inter partes e ex tunc, existindo posicionamentos díspares a respeito da matéria.

Desta forma, até que o Tribunal Pleno do STF negue a constitucionalidade do dispositivo em questão, prevalece a presunção de ser este constitucional, sendo plenamente válida sua aplicação.

No mesmo sentido discorreu o Ministério Público Federal em seu Parecer às fls. 94/99:

Noutra vertente, o julgamento do RE n° 389.808/PR pelo Supremo Tribunal Federal n° representes o entendimento definitivo da Corte Suprema, como explica o ilustre processualista penal’ mencionado. Confira:

No julgamento da Medida Cautelar n° 33, no âmbito do Recurso Extraordinário  389.808 (dc 24.1 1.2010), com a presença de todos os dez Ministros que a integram (faltante, então, o provimento da I I” Vaga. deixada pelo Min. Eros Grau e It* ocupada pelo Min. Luiz Fux), a Suprema Corte decidiu. por maioria (6×4), pela desnecessidade de ordem judicial para a quebra do sigilo bancário, quando se tratasse de procedimento regular instaurado no âmbito da receita Federal.

Na semana seguinte, porém, e surpreendentemente, diante da ausência do Ministro Joaquim Barbosa, cujo voto acompanhara a maioria na semana anterior, e com a mudança de posição do Min. Gilmar Mendes, o STF alterou seu entendimento, concluindo ser necessária autorização judicial para as providências previstas na citada legislação complementar, por cinco votos a quatro. Não  se pode dizer, contudo, que a questão esteja  encerrada. E que o Min. Joaquim Barbosa ainda ocupa seu lugar na Corte e não se sabe, por ora, qual  será a posição do Ministro Fux e nem da Ministra  Rosa Weber sobre a questão. (grifei)

 

Esta também foi a orientação adotada pelo ilustre colega, no parecer de fls. 64/69, razão pela qual transcrevo o seguinte trecho:

 

17. (…) Contudo, impende destacar que o mesmo restou atinente apenas ao caso concreto em que prolatado, não tendo efeito vinculante erga omnes, tendo sido condicionado o agastamento de tal possibilidade, apenas, naquela hip6tese em específica, podendo a referida Corte entender de modo contrário em outras situações.

18.    Neste sentido trata-se apenas de um precedente persuasivo e casuístico, de modo que ele não vincula aos demais Órgãos jurisdicionais e administrativos, e não declara de modo objetivo a inconstitucionalidade do dispositivo.

19. De igual forma, a referida decisão foi obtida coam a maioria dos presentes à sessão de julgamento, com 5 votos a 4, vantagem insuficiente para a declaração de inconstitucionalidade de uma norma pelo controle concentrado. Isto porque a Lei n° 9.868/99 exige a manifestação de, no mínimo, 6 ministros no sentido da inconstitucionalidade da norma para que a mesma possa ser declarada inconstitucional, como se verifica do seu art. 23, in verbis:

art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucional idade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucional idade.

20.Assim, não tendo sido proclamada, de forma concreta e com efeitos erga omnes a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizam a autoridade fazendária a requisitar informações bancárias dos contribuintes em procedimento fiscal em curso, não há que se falar em ilicitude das provas que deram origem à presente ação penal e, por conseguinte, em qualquer constrangimento ilegal do que estaria sendo vítima a paciente, motivo pelo qual o aresto objurgado deve ser mantido por seus próprios fundamentos, impondo-se a denegação da ordem pleiteada.

 

De fato, o referido julgado, de forma alguma, evidencia posicionamento majoritário ou mesmo definitivo do E. Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. A título de exemplo, cumpre citar recente acórdão proferido pelo plenário da Suprema Corte em que é reafirmada a possibilidade de a Receita Federal afastar sigilo bancário com base na Lei Complementar n° 105/2001:

 

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAÇÕES COM A RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1 – Não é cabível, em sede de inquérito, encaminhar à Receita Federal informações bancárias obtidas por meio de requisição judicial quando o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo fisco.  II – Ademais, a autoridade  fiscal, em sede de procedimento administrativo, pode  utilizar-se da faculdade insculpida no art. 6° da LC  105/2001, do que resulta desnecessário o compartilhamento in casu. III – Agravo regimental desprovido.”

(STF — INQ 2593 Agr — Plenário – Rel.: Min. Ricardo Lewandowski — DJE 15.02.2011) –grifei”

 Este mesmo entendimento vem sendo adotado por outros Tribunais Regionais Federais, que seguem se manifestando pela constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/2001, conforme se vê:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, I, C/C ARTIGO 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE 389.808/PR). EFEITOS “INTER PARTES” E “EX TUNC”. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER ABSOLUTO. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE ORDEM JUDICIAL. RECURSO PROVIDO. 1. O artigo 145, §1º, da Constituição Federal confere à administração tributária o poder-dever de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, desde que respeitados os direitos individuais. 2. A Lei nº 10.174, de 9 de janeiro de 2001, alterou o artigo 11, da Lei nº 9.311/96, cujo §3º passou a ter a seguinte redação: “A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.” 3. O artigo 6º, da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, cujo artigo 6º, caput, dispõe que: “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.” 4. O Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, regulamenta o referido dispositivo, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, cujo artigo 2º, §5º, determina que:”Art. 2º (…) §5º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis.” 5. Tanto a Lei nº 10.174/01 quanto a Lei Complementar nº 105/01 são normas tributárias de natureza procedimental, de aplicação imediata, podendo alcançar, inclusive, fatos geradores ocorridos antes de suas vigências, e legitimam a atuação fiscalizatória da Administração Tributária, já que instituíram tão somente critérios de apuração ou processos de fiscalização, nos termos do artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Em sessão plenária realizada em 15 de dezembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do RE 389.808/PR, manifestou-se, em apertada votação, no sentido de que conflita com a Carta Magna normal legal atribuindo à Receita Federal o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. Em que pese tal decisão proferida pela Suprema Corte, não houve sequer o trânsito em julgado em face de oposição de embargos de declaração pendentes de julgamento. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário, exerceu o controle difuso de constitucionalidade, gerando efeitos somente inter partes e ex tunc, que poderá, eventualmente, refletir no caso em questão, desde que a decisão torne-se definitiva e o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, hipótese em que a suspensão possuirá efeitos erga omnes e ex nunc. 7. Em face de relevância jurídica da questão constitucional aduzida no RE 601.314/SP, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no que se refere à quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, bem como a possibilidade de aplicação de lei tributária a fatos ocorridos antes a sua vigência. 8. O C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o sigilo bancário não possui caráter absoluto em face do princípio da moralidade de aplicação absoluta nas relações de direito público e privado, razão pela qual a Lei Complementar nº 105/01 é aplicada inclusive retroativamente a fatos geradores pretéritos (AgRg no Ag 1329960/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 22/02/2011; REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) 9. Esta E. Corte defende que são válidas as provas obtidas mediante quebra de sigilo bancário em procedimento administrativo instaurado pela Receita Federal, inclusive dispensando ordem judicial, com fulcro no artigo 6º, da Lei Complementar nº 105/2001 (HC 0004397-29.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/04/2013; ACR 0003155-34.2010.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2012; ACR 0013121-16.2008.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI,PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2013; HC 0041989-59.2003.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES,SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJU DATA:20/01/2006)10. Não há que se falar em ilicitude da prova decorrente de requisições de informações sobre movimentações financeiras realizadas pela Secretaria da Receita Federal, haja vista que era indispensável ao andamento do procedimento de fiscalização, já que o denunciado deixou de prestar tais informações após diversas solicitações. 11. Apelação provida com o retorno dos autos à Vara de Origem para regular prosseguimento do feito.”

(TRF 3ª Região, Quinta Turma, ACR 2012.61.81.004451-4, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, Dj. 11/07/2013)

 

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE TRIBUTOS FEDERAIS. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PARA INSTRUIR PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. PRESCINDIBILIDADE DE ORDEM JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DE ACORDO COM O SISTEMA TRIFÁSICO. (…)4. Rejeita-se a preliminar de quebra de sigilo bancário pela autoridade fiscal, haja vista o permissivo da Lei Complementar nº 105/2001, revelando a prescindibilidade de ordem judicial, podendo a Administração Pública, de ofício, acessar as informações bancárias dos contribuintes quando da instrução de processo administrativo-fiscal, não havendo, no caso, qualquer violação a preceito constitucional. A constitucionalidade da quebra de sigilo bancário pela autoridade fiscal, no seu mister de mover o processo administrativo-fiscal é indicada em decisão unânime do plenário do Supremo Tribunal Federal: Inq 2593 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowiski, restando a questão atualmente em discussão, sem posição definitiva daquela Corte. 5. A questão está em discussão atualmente no STF, mas ainda não se tem posição definitiva. Deve, pois, prevalecer o disposto na legislação, seja diante da presunção de constitucionalidade das leis, seja porque não se vislumbra mácula na referida norma. 6. A atuação fiscal goza de presunção de legitimidade, não havendo elementos nos autos para indicar erro evidente. Ressalte-se que a empresa não apresentou os livros fiscais, não podendo questionar o arbitramento dos valores, nos termos autorizados pela legislação. (…) Apelações criminais improvidas.”

(TRF da 5ª Região, Primeira Turma, ACR 200483000175346, Rel. Desembargador Federal José Maria Lucena, Dj. 11/07/2012, pág. 165, unânime)

Na mesma senda se manifestou a Primeira Turma Especializada desta Egrégia Corte em recente julgado:

“I – PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. II – REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. SUPORTE PROBATÓRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DIRETA FEITA PELA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE. III – RECURSO PROVIDO. I – A Receita Federal obteve acesso às informações bancárias dos investigados, conforme autorizado pela Lei Complementar n. 105/2001. Inexistência de violação à Constituição da República, ante a presunção de constitucionalidade da Lei aplicada ao caso e porque não há direitos constitucionais absolutos, sendo certo que os mesmos devem ceder diante do interesse público, como se deu na obtenção de informações bancárias no caso concreto. II – Recurso provido.”

(TRF da 2ª Região, Primeira Turma Especializada, RSE 201050500031400, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, Dj. 23/05/2013, por maioria)

Por fim, reporto-me ao posicionamento exarado pela Ilustre Ministra Cármen Lúcia sobre o tema, quando do julgamento do RE n° 389.808/PR, “não há como se dar cobro às finalidades do Estado, especialmente da Administração Fazendária, e até ao Direito Penal, nos casos em que precisa haver investigação e penalização, se não houver acesso a esses dados, que, de toda sorte, já são de conhecimento das instituições financeiras que nem Estado são”.

 Diante do exposto, rejeito a arguição de inconstitucionalidade do artigo 6º da lei complementar 105/2001, declarando a constitucionalidade do referido dispositivo e determinando o envio dos autos à Turma Julgadora para prosseguimento na apreciação do Habeas Corpus.

É como voto.

GUILHERME DIEFENTHAELER,

Desembargador Federal – Relator.

E M E N T A 

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE DADOS. RE 389.808/PR COM EFEITOS “INTER PARTES” E “EX TUNC”. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE ORDEM JUDICIAL.

  1. Trata-se de incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado pela 1ª Turma Especializada deste Tribunal Federal Regional quanto ao artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001.
  2. A questão central discutida cinge-se na eventual ofensa ao art. 5º, XII, da CF em face do aludido dispositivo legal permitir que as autoridades e os agentes fiscais tributários examinem, através de requisição direta às instituições financeiras e sem autorização judicial, documentos, livros e registros relativos a informações sobre movimentações financeiras diretamente.
  3. Não há uma quebra da privacidade, mas sim uma transferência de dados – e também do dever de sigilo – a outro órgão da Administração, uma vez que não está autorizado por lei a levar a público seu conteúdo, permanecendo as informações sigilosas no âmbito administrativo da Receita Federal, que deve utilizar tais informações apenas para o cumprimento das finalidades da Administração Pública.
  4. O provimento do RE 389808-PR, no qual o Tribunal Pleno acolheu, por maioria, a tese do Ilustre Ministro Marco Aurélio em favor da impossibilidade de quebra de sigilo bancário pela Secretaria da Receita Federal sem autorização judicial, foi firmado em votação apertada (quatro votos vencidos), em sede de controle difuso de constitucionalidade, gerando efeitos somente inter partes e ex tunc, existindo posicionamentos díspares a respeito da matéria. Assim, não houve um exame definitivo da matéria no âmbito do STF, devendo ser observado o Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis.
  5. Arguição de Inconstitucionalidade rejeitada.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide o Plenário do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, em rejeitar a Arguição de Inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro,       de                   de 2013.

GUILHERME DIEFENTHAELER,

Desembargador Federal – Relator.

 

 

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