Direito de ação – breves apontamentos

Quando fiz uma síntese sobre a jurisdição condicionada (instância administrativa de curso forçado), apesar de ter feito menção ao direito de ação — e sua mitigação —, acabei não fazendo nenhum aprofundamento a respeito.

É evidente que um simples blog não é o espaço adequado para publicar texto que trate de qualquer tema de maneira exauriente, mas uma quantidade mínima de informação é de suma importância para a compreensão do assunto, mas sem maiores divagações.

O Código de Processo Civil (CPC) adota a teoria eclética, em que o direito de ação é independente do direito material, mas algumas condições são exigidas: legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. O não preenchimento das condições da ação dá ensejo a uma sentença terminativa, não fazendo coisa julgada material.

Do cotejo do instituto da instância administrativa de curso forçado com a teoria eclética do direito de ação, adotada pelo CPC, a ausência de provocação de determinado órgão administrativo haveria de ser barrada por uma das condições da ação: o interesse de agir, gerando uma sentença terminativa por carência de ação. Em tese, aqui, portanto, não há violação ao direito de ação.

Assim, a bem da verdade é que a instância administrativa de curso forçado só violaria o direito de ação se adotada a teoria abstrata, onde o direito material é absolutamente independente do direito de ação. As condições da ação, presentes na teoria eclética, para a teoria abstrata seriam matérias de mérito, gerando, por conseguinte, sentença definitiva, fazendo coisa julgada material.

Parece simples, mas não é, pois há um grande problema: a teoria da asserção.

Parcela considerável da doutrina e da jurisprudência têm simpatia pela teoria da asserção, em que a análise das condições da ação deve ser sumária, levando-se em conta apenas as informações trazidas pelo autor. Grosso modo, é algo similar à postura que o magistrado toma no pedido de tutela antecipada, ou seja, um juízo de cognição sumária.

A esse respeito, veja excerto da ementa do REsp 1395875/PE, relatado pelo Ministro Ministro Herman Benjamin, julgado no dia 20/02/2014:

Tem prevalecido na jurisprudência do STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (Teoria da Asserção). Nesse sentido: AgRg no AREsp 205.533/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 8/10/2012; AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2012; REsp 1.125.128/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/9/2012.

Passado o juízo de cognição sumária, a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido (condições da ação para a teoria eclética, adotada pelo CPC) passariam a ser discussão de mérito, ou seja, um juízo de cognição exauriente. Assim sendo, a jurisdição condicionada violaria frontalmente o direito de ação.

É de se registrar a notável semelhança entre a teoria abstrata e a teoria da asserção.

A título de curiosidade, o nosso CPC (1973) é obra de Alfredo Buzaid, que era seguidor de Enrico Tullio Liebman, criador da teoria eclética. Ocorre que Liebman passou a adotar a teoria da asserção ainda no fim da década de 40. Ou seja, o nosso digesto processual civil nasceu defasado, sob tal ponto de vista. O nosso novo CPC, que já está batendo à porta, continua com condições da ação, à exceção da possibilidade jurídica do pedido. Resta saber se parcela considerável doutrina e jurisprudência continuarão adotando a teoria da asserção.

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